Законодательством РФ предусмотрено налоговое регулирование предпринимательской деятельности. И одним из видов обязательных платежей в бюджет является налог на добавленную стоимость. Как учитывается налог при формировании начальной цены контракта, а также как производить расчеты с победителем? Разбираемся в статье.

Понятие

НДС — это налог на добавленную стоимость, предусмотренный на общей системе налогообложения (ОСНО). Суть его в том, что организации, реализующие товары, работы, услуги (ТРУ) и накручивающие на их себестоимость дополнительную цену, должны передать в бюджет определенную часть от добавленной суммы.

Этот вид федерального налога регулируется главой 21 НК РФ. Объектом налогообложения является реализация и ввоз ТРУ на территории РФ, а ставка в общем случае с 2019 года составляет 20 % (0 % — международная перевозка, товары в области космической деятельности; 10 % — реализация продовольственных товаров, газеты, журналы, медицинские товары и др., согласно ст. 164 НК РФ).

НДС в закупках по 44-ФЗ

Можно выделить 2 этапа, где примененяется налог:

1. Цена заключения контракта.

Приказ Минэконом № 567 от 02.10.2013, раскрывающий способы определения НМЦК, не содержит рекомендаций включать НДС в НМЦК, однако указывает на то, что стоимость необходимо приводить в соответствие с условиями планируемой закупки. Таким образом, если предмет заказа попадает в перечень объектов налогообложения, заказчику необходимо включить данный взнос в НМЦК (операции, не признаваемые объектом налогообложения, приведены в ч. 2 ст. 146 НК РФ).

При этом принять участие в торгах может любой поставщик независимо от организационно-правовой формы и режима налогообложения.

Встает вопрос, по какой цене заключать договор, если победителем является лицо, состоящее на специальных режимах налогообложения (упрощенная система, единый сельскохозяйственный налог, на вмененный доход и др.) или физическое лицо.

Согласно , при заключении контракта указывается, что его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, который заключается на условиях, предусмотренных извещением документацией и заявкой. Все на сегодняшний день, размещенные в библиотеке Единой информационной системы, также содержат указание на то, что цена должна включать все расходы, связанные с уплатой налогов, сборов и иных платежей.

Таким образом, договор заключается по цене, предложенной победителем, независимо от того, является ли поставщик плательщиком НДС. Удержание заказчиком стоимости налога при оплате будет являться неправомерным. Данная сумма будет являться дополнительным доходом участника, что говорит о более выгодном положении участников на спец. режимах, по сравнению с ОСНО.

НДС в закупках по 223-ФЗ

Закон о закупках отдельными видами юридических лиц так строго не регламентирует порядок определения НМЦК и дальнейшего заключения договора. Ст. 4 223-ФЗ лишь указывает на то, что извещение должно содержать сведения о НМЦК, порядке ее формирования (с учетом или без учета расходов на уплату пошлин, налогов и других обязательных платежей). В заказчик должен указать, каким образом будут сравниваться предложения участников, состоящих на различных режимах налогообложения.

Позиций по вопросу оценок заявок две:

1. Оценка без учета НДС нарушает принцип равноправия и экономически эффективного расходования денежных средств (решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2015 по жалобе № Т02-405/15, решение Хабаровского УФАС России от 30.09.2014 № 157).

2. Оценка без учета НДС не создает неравные условия участникам (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2015 № Ф02-1709/2015 по делу № А33-10428/2014, Определение Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592, А27-24989/2015).

Противоположные точки зрения существуют и при расчете стоимости договора, заключаемого с поставщиком на спецрежиме. Уменьшение цены договора на размер НДС с победителем в большинстве случаев признается незаконным, однако существует практика, где снижение в случае применения исполнителем договора упрощенной системы признано законным (решение Челябинского УФАС от 03.11.2016 по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Отсутствие единства правоприменительной практики создает определенные риски для заказчиков и участников, поэтому необходимо четко указывать требования в положениях о закупке и документации.

Тема налогообложения волнует многих. Если вы хотя бы раз сталкивались с ситуацией, когда с вас хотят взять налоги, то вас непременно посетит некоторое чувство неудовлетворенности и желание немного уменьшить сумму, подлежащую выплате.

Специально для людей, стремящихся платить столько, чтобы им было хоть немного интересно работать, в любой стране мира существует система налогообложения, позволяющая в разумных пределах, снизить налоговую нагрузку на бизнес.

Сфера государственных закупок постоянно бурлит нововведениями и сотрясается титаническими сдвигами в толковании законодательства. В этой статье речь пойдет о том, как обезопасить себя и своих близких от уплаты НДС, даже если вы не должны его платить.

Случай в Энске

Ничто не предвещало беды. Иван Иванович, подавал согласие на участие в этой закупке, не обращая особого внимания на текст контракта, справедливо полагая что ничего предрассудительного в этом контракте быть не может. Да и ведь уже не в первый раз в РНП. Тем более за этот контракт он должен был побороться с давним оппонентом - нечестным Петром Петровичем. И уж на этот раз Иван Иванович не хотел давать ему никакого спуска.

Экий шельмец этот Петр Петрович. - думал Иван Иванович, задумчиво вглядываясь в запутанный код, отображаемый , которой он подписывал заявку. - Ну я устрою ему ценовой кризис. Учитывая длинную черную полосу, протянувшуюся с прошлого года в жизни его малого предприятия, можно понять особый трепет, охвативший все ООО, руководителем которого он и являлся. Бухгалтер и сметчик в очередной раз перепроверили расчеты. Были обзвонены все поставщики и получены все коммерческие предложения. Дело дошло до того, что Иван Иванович сам переработал текст ТЗ, лишний раз убедившись в том, что его заявка заставила бы плакать от умиления самого дотошного проверяющего. В общем, все было сделано для победы.

Через неделю, Иван Иванович победил в аукционе и в душѐ у него уже начинали плясать цыгане и медведи. В офисе царило оживление. Даже старый лазерный принтер особо радостно выплевывал тексты протоколов и проекта будущего контракта. Дело явно шло к подписанию и лишь одна небольшая бюрократическая закорючка внезапно остановила все верное дело.

НДС в госконтракте

Дело в том, что Иван Иванович находился на УСН и не платил НДС. Конечно, он свято верил, что любые подобные вопросы легко решаются на уровне бухгалтерии, и его резонно возмутило то, что без его личного вмешательства нельзя было уладить такой пустяк.

Выслав протокол разногласий Заказчику, Иван Иванович получил неутешительный ответ: текст контракта не может быть изменен .

Надо же такому произойти: специалист контрактной службы, Марина Ивановна, размещая очередную аукционную документацию в строгом соответствии с планами, прикрепляя проект контракта не обратила внимание на условия оплаты по контракту, оставляя фразу "в том числе НДС" не прописав иного варианта.

Понимая, что творится что-то абсурдное, Иван Иванович лихорадочно набрал номер знакомого юриста и услышал в ответ следующее: если он подпишет контракт, то НДС в размере 18% ему придется заплатить как ни крути.

Это был тяжелый удар судьбы, так знакомый всякому, кто сталкивался с 44 Федеральным Законом. Покраснев, Иван Иваныч, выругался совершенно грубейшим способом и размашисто бросив свою шапку на пол офиса, смахнул скупую мужскую слезу. Цыгане и медведи, еще недавно радостно шумевшие, куда-то попрятались, резонно испугавшись того, кто источая гнев и ярость поднялся из самых мрачных глубин души нашего героя.

Нет! Настал предел моему терпению! Да чтобы я еще раз в жизни лез в ! Да гори оно все огнем!

С этими словами он выдернул из чрева системного блока ЭЦП и разломал его руками. Затем хотел разбить экран компьютера, но, передумав в последний момент, излил свой гнев на клавиатуру и частично на мышь. Офис быстро опустел. Лишь в углу сиротливо зажался бухгалтер, не успевший выскочить вслед за сметчиками и менеджером.

Отдышавшись и пожевав пару никотиновых жвачек, Иван Иванович пришел в свое естественное нервозно-заторможенное состояние. Винить кого-то из офисных работников было бессмысленно. Даже ненавистный Петр Петрович был не причём – это немного утешало.

Тамара! - сказал он женщине, сидящей за ноутбуком, являющейся бухгалтером на пол ставки, - Срочно поднимай запасное ООО. Мы снова в РНП!

Резюме:

• ВНИМАТЕЛЬНО читайте текст контракта любого тендера. Обратите внимание на наличие оговорки в условиях оплаты контракта, на случай если поставщик применяет упрощенную форму налогообложения;
• просите Заказчика внести изменения в текст контракта ДО окончания сроков подачи заявок, если в тексте не предусмотрена возможность освобождения от уплаты данного налога;
• в случае подписания контракта, в котором не прописано освобождение от уплаты НДС, вас с большой долей вероятности, обяжут заплатить НДС даже если вы не обязаны его платить.

Как определить налоговую базу по НДС при реализации товаров (работ, услуг). В каких случаях нужно выставить счет-фактуру покупателю. В каких случаях не нужно выставлять счета-фактуры - читайте в статье.

Вопрос: Наша компания на ОСНО. заключен госконтракт. Мы оказали услуги по пожаротушению. В контракте указана сумма без НДС. Должны ли мы выставить им счет фактуру, и если да то НДС мы должны сами как то начислить сверху и оплатить? Или как то без НДС?

Ответ: К сожалению, формулировка вопроса не позволяет сделать однозначный вывод. Вы указали, что в контракте сумма указана без НДС.

Любая организация на ОСНО, если она не воспользовалась освобождением от обязанностей налогоплательщика НДС по ст.145 НК РФ, обязана предъявить НДС покупателю дополнительно к цене при реализации товаров, работ, услуг (п.1 ст. 168 НК РФ). Цена обычно (если только речь не идет о контролируемых сделках), определяется по условиям договора. На основании п.3 ст.169 НК РФ, при совершении налогооблагаемых операций организация-продавец должна выставить покупателю счет-фактуру.

Таким образом, возможно 2 ситуации:

1. если в договоре указана стоимость, и далее написано, что цена не включает НДС, или что цена без НДС. В этом случае Вы должны будете, руководствуясь нормами налогового кодекса, начислить НДС сверх цены договора и предъявить сумму налога покупателю. Если покупатель откажется оплатить НДС, то у Вы можете или обратиться в суд, или уплатить этот НДС из собственных средств.

2. Если в договоре указана просто цена, а НДС никак не обозначен, тогда цена договора включает в себя НДС. Так считает суд (п. 17 постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33). Согласен с такой точкой зрения и Минфин (). В этом случае выделите НДС из суммы договора по расчетной ставке 18/118. Составьте счет-фактуру с выделенной суммой НДС (но в счете-фактуре указывайте обычный порядок расчета налога с реализации, расчетную ставку используйте только для того, чтобы рассчитать сумму НДС и определить налоговую базу).

Обоснование

Как определить налоговую базу по НДС при реализации товаров (работ, услуг)

В каких случаях нужно выставить счет-фактуру покупателю

В каких случаях не нужно выставлять счета-фактуры

Не нужно выставлять счета-фактуры в следующих случаях:
- операции не облагаются или освобождены от НДС по Налогового кодекса РФ. Например, при выдаче денежных займов (). Исключение - реализация товаров в страны ЕАЭС (подп. 1.1 п. 3 ст. 169 НК РФ);
- покупатель (заказчик) не является плательщиком НДС (освобожден от уплаты такого налога) и продавец подписал с ним соглашение об отказе от оформления счетов-фактур. В такой ситуации счета-фактуры можно не выставлять, даже если совершенная операция облагается НДС. Например, если продавец - плательщик НДС получил аванс от покупателя на упрощенке, при наличии взаимного соглашения счет-фактуру на аванс составлять не нужно (письмо Минфина России от 16 марта 2015 г. № 03-07-09/13808). Кстати, требовать у покупателя документы, подтверждающие, что он не платит НДС на законном основании, продавец не обязан (письмо Минфина России от 30 марта 2016 г. № 03-07-09/17700);
- в сделках с взаимозависимыми лицами для целей налогообложения продавец увеличивает цену товаров, работ, услуг до рыночного уровня и корректирует налоговую базу по НДС (письмо Минфина России от 1 марта 2013 г. № 03-07-11/6175).

Такой порядок предусмотрен пунктом 3 статьи 169 Налогового кодекса РФ.

Отметим, что «не нужно выставлять» - это не запрет. Если ваша организация продает товары или услуги, освобожденные от налогообложения, то вы вправе выставлять покупателям счета-фактуры. Просто в них надо делать пометку «Без налога (НДС)». Аналогичные разъяснения есть в письме Минфина России от 7 ноября 2016 г. № 03-07-14/64908 .

Как платить НДС, если в договоре нет суммы налога

Верховный суд уточнил, как платить НДС, если его не указали в договоре. Чиновники с расчетом судей согласились.

Когда стороны договора согласовали цену поставки, но не оговорили в контракте налог, возникает путаница. Неясно, по какой ставке считать НДС.

Мы подготовили безопасный алгоритм расчета налога по сделкам «без НДС». Также в статье — формулировки условий договора, которые помогут избежать разногласий с партнером и проблем с налогом.

В договоре специально не выделили НДС

Продавец обязан предъявить налог покупателю, если операция облагается НДС. Это его обязанность, а не право.

В договоре стороны не указывают НДС, например, когда поставщик освобожден от налога или товар вывозят из России. Но вспомнить о нем придется, если продавец утратил право на освобождение или ставку обнулили по ошибке. Для таких ситуаций специальных правил расчета налога нет.

Продавец. Когда продавец утратил право на спецрежим или на освобождение от налога, он должен пересчитать НДС задним числом — с начала квартала, в котором возникла обязанность платить НДС. Например, компания на упрощенке открыла филиал или начала продавать подакцизный товар.

По умолчанию НДС входит в цену договора. На это указал Пленум ВАС в пункте 17 постановления от 30.05.2014 № 33. Минфин подтвердил, что это правило действует и сейчас (письмо от 20.04.2018 № 03-07-08/26658). Поэтому продавец не может настаивать на том, чтобы покупатель заплатил НДС сверх оговоренной суммы.

Когда в договоре нет условия, что налог не включен в цену, продавец может исчислить его двумя способами — по расчетной или по обычной ставке.

В первом случае вы считаете налог по расчетной ставке 18/118 или 10/110. Тогда выделяйте его из цены договора и доход продавца по факту уменьшится.

Во втором — налог определяют по обычной ставке, то есть его прибавляют к цене договора. Но если покупатель откажется доплатить, продавец заплатит НДС за счет собственных средств. Принять к вычету его нельзя — это не входной налог. Чиновники не разрешают учесть его и в расходах (см. комментарий).

Продавец не сможет списать НДС, который сам заплатил

«Продавец не вправе отнести на расходы НДС, который он должен был предъявить покупателю, но заплатил за счет собственных средств. В пункте 2 статьи 170 НК закрытый перечень случаев, когда суммы НДС списываются на затраты по производству и реализации. Ситуация, когда налог продавец заплатил за счет своих денег, к таким случаям не относится. При этом в пункте 19 статьи 270 НК прямо сказано, что при определении базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с кодексом покупателю»

Суды не разделяют подход чиновников. Они позволяют списать НДС, если продавец заплатил его за счет собственных средств. Ведь в таких ситуациях налог не предъявляется покупателю. А значит, и нормы пункта 19 статьи 270 НК, которые запрещают учесть налог в расходах, в таких ситуациях не действуют. Поэтому продавец может отнести НДС на расходы на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК (постановления арбитражных судов Западно-Сибирского округа от 24.05.2016 № Ф04-1802/2016 , Московского округа от 09.12.2015 № Ф05-16782/2015 , Волго-Вятского округа от 07.05.2015 № Ф01-942/2015 и ФАС Дальневосточного округа от 19.06.2014 № Ф03-2381/2014).

Но если не готовы к налоговым спорам, безопаснее заплатить налог за счет чистой прибыли. Иначе придется в суде отстаивать свое право на учет НДС в расходах.

Покупатель. Цену договора нельзя изменить в одностороннем порядке. Покупатель вправе принять новые условия или отказаться от них.

Выделить из цены договора НДС по расчетной ставке покупателю может быть выгодно. Ведь он сможет заявить налог к вычету. А значит, расходы на покупку уменьшатся.

В таких ситуациях счет-фактуру продавец выставит с нарушением пятидневного срока с отгрузки. Но вычету это не препятствует. Ведь из-за ошибок, которые не мешают идентифицировать продавца, покупателя, наименование товаров, их стоимость, а также ставку и сумму НДС, инспекторы не вправе отказать в вычете. К простительным погрешностям Минфин относит и «опоздавший» счет-фактуру (письмо Минфина от 25.04.2018 № 03-07-09/28071).

Покупателю придется скорректировать бухучет и пересчитать налог на прибыль, поскольку выделенный налог раньше был стоимостью товара и его списали на расходы.

Прежде чем сдать в инспекцию уточненку, заплатите недоимку и пени. Тогда штрафа не будет (п. 4 ст. 81 НК).

Пример 1

Продавец применял упрощенку. Поэтому в договоре установили цену на товар — 350 000 руб. без НДС. Так как продавец утратил право на спецрежим, стороны договорились, что цена договора включает НДС. Продавец исчислил налог по расчетной ставке 18/118 — 53 390 руб. (350 000 ? 18: 118).

В документах для покупателя продавец укажет:

— стоимость товара без НДС — 296 610 руб. (350 000 - 53 390);
— НДС по ставке 18% — 53 390 руб.;
— итоговую стоимость — 350 000 руб.

Покупатель примет налог к вычету и подаст уточненку по налогу на прибыль за периоды, когда списал стоимость товара на расходы.

Если покупатель согласился на увеличение цены договора на НДС, налог он заявит к вычету. На доходах-расходах это не скажется. В учете корректировок проводить не надо — стоимость товара, по которой его приняли к учету, не изменилась.

Безопасный вариант. Если покупатель согласен уточнить условие о цене договора, заключите допсоглашение. В нем зафиксируйте новые договоренности.

Отвечает Александр Сорокин,

заместитель начальника Управления оперативного контроля ФНС России

«ККТ нужно применять только в случаях, если продавец предоставляет покупателю, в том числе своим сотрудникам, отсрочку или рассрочку по оплате своих товаров, работ, услуг. Именно эти случаи, по мнению ФНС, относятся к предоставлению и погашению займа для оплаты товаров, работ, услуг. Если организация выдает денежный заем, получает возврат такого займа или сама получает и возвращает заем, кассу не применяйте. Когда именно нужно пробивать чек, смотрите в

Н е секрет, что поставщиками по государственным контрактам хотят стать многие организации. Не являются исключением и лица, применяющие упрощенную систему налогообложения. При этом цена контракта, как правило, включает НДС. Возникает множество вопросов: обязательно ли выделять сумму НДС в контракте, контрактная сумма выплачивается полностью или за вычетом НДС, можно ли контракт уменьшить на сумму налога, вправе ли заказчик требовать возврата перечисленного НДС, обязан ли упрощенец выставить счет-фактуру, следует ли подрядчику перечислить налог в бюджет? Количество рассмотренных судами дел говорит о том, что данная проблема весьма актуальна.

Конкурсное ценообразование

Все заявки на участие в конкурсах и электронных аукционах, проводимых государственными компаниями, строго регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения (ч. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). При осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта (ч. 6 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие, документацией, заявкой, окончательным предложением победителя закупки (ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Почти те же правила действуют при проведении электронного аукциона (ч. 10 ст. 70 и ч. 14 ст. 78 Закона № 44-ФЗ).

Возможно увеличение или уменьшение (не более чем на 10 %) количества товаров, работ или услуг по предложению заказчика. В этом случае допускается увеличение, уменьшение цены контракта, но так же не более чем на 10 %, по соглашению сторон (подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Кроме того, законодательством предусмотрено право по соглашению сторон снизить цену контракта без изменения иных условий, если возможность изменения была изначально предусмотрена документацией о закупке и контрактом (ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Кстати, еще в 2016 году было возможно увеличивать цену контракта в случае невозможности его исполнения по независящим от сторон обстоятельствам (утратившие силу с 01.01.2017 ч. 1.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и постановление Правительства РФ от 14.03.2016 № 191 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году»).

Мнение чиновников

Рассмотрим разъяснения Минэкономразвития России, прозвучавшие в письмах от 08.11.2016 № Д28и-2922, от 19.08.2016 № ОГ-Д28-9909, от 13.07.2016 № Д28и-1775 и др.

Законодательство предусматривает равные условия участия в конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участникам закупок вне зависимости от их организационно-правовой формы и системы налогообложения. Так что любой участник закупки, в т.ч. который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках.

Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

В письме Минэкономразвития России от 11.04.2016 № Д28и-900 прозвучало, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС.

Расчет цены единицы товара осуществляют с учетом того, что цена контракта не может быть выше предложенной участником конкурса (письмо Минэкономразвития России от 10.06.2015 № Д28и-1692).

Помимо начальной цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены. Указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 17.06.2016 № ОГ-Д28-8123, от 10.06.2016 № Д28и-1483, от 18.04.2016 № Д28и-1052, от 30.05.2016 № Д28и-1397, от 30.05.2016 № Д28и-1398, от 04.04.2016 № Д28и-831, от 15.03.2016 № Д28и-721, от 10.06.2015 № Д28и-1656.

Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке (письмо ФАС России от 21.08.2014 № АЦ/33651/14).

В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку осуществляют посредством проведения нового конкурса (письмо Минэкономразвития России от 18.12.2015 № Д28и-3725).

Закон № 44-ФЗ не регулирует вопросы, связанные с порядком оформления сметы при заключении контракта с подрядчиком, операции по реализации работ, услуг которого не облагаются НДС (письма Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1787, от 10.05.2016 № Д28и-1317).

Судебная практика

Судебная практика по данному вопросу довольно разнообразна. Существует много решений, где сказано, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, что поставщик не является плательщиком НДС.

Судебная практика

Свернуть Показать

Суды пришли к выводу, что применение подрядчиком УСН не может являться для заказчика способом экономии при оплате результатов выполнения работ (постановление АС Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016). Утверждение ревизоров о том, что заказчиком оплачены затраты (НДС), не предусмотренные условиями контракта, признано судами необоснованным, поскольку они включены в общую стоимость контрактных работ (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016).

Независимо от применяемой системы налогообложения у победителя контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов и включает в себя все налоги (определение Верховного Суда РФ от 01.10.2015 № 303-ЭС15-11466).

Может сложиться ситуация, когда подрядчик выиграл конкурс, будучи плательщиком НДС, но в период действия контракта перешел на упрощенку. И в этом случае заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта.

Судебная практика

Свернуть Показать

В том случае, когда контракт был заключен по цене, включающей НДС, но впоследствии поставщик перешел на УСН, правовых оснований в одностороннем порядке изменить (уменьшить) цену контракта у заказчика не имеется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2016 № Ф05-14531/2016).

Победитель конкурса также не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Судебная практика

Свернуть Показать

Судебные инстанции пришли к выводу о том, что исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением в силу прямого указания ст. 22 и ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ. Данный вывод прозвучал в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 09.06.2016 № Ф08-3551/2016 (определение ВС РФ от 13.10.2016 № 308-КГ16-12777).

Мы нашли решение, когда арбитры упрощенцу позволили подписать контракт на полную сумму без выделения НДС. В этом случае победитель торгов получает полную оплату контракта и не перечисляет налог в бюджет.

Судебная практика

Свернуть Показать

Судьи решили, что если победитель находится на УСН, то заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет условий контракта. Корректировка заказчиком цены контракта не допускается. Поэтому суд утвердил условия муниципального контракта в части цены без вычета из нее НДС (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.11.2014 № Ф04-11932/2014 (определение ВС РФ от 16.03.2015 № 304-ЭС15-3471)).

В случае выставления упрощенцем счета-фактуры сумму налога придется перечислить в бюджет.

Судебная практика

Свернуть Показать

Поскольку в проектах договоров, размещенных заказчиком при проведении аукционов, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС, то государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 № Ф08-4781/2016 и Центрального округа от 17.06.2016 № Ф10-1723/2016 (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 310-КГ16-10142)). Подрядчик обязан указанный налог перечислить в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения (постановление АС Поволжского округа от 02.04.2015 № Ф06-21773/2013 (определение Верховного Суда РФ от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929)).

Особые правила по Закону № 223-ФЗ

Все, что мы писали выше, касается закупок, проводимых государственными компаниями по Закону № 44-ФЗ.

Между тем немалое число закупок регламентируется Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Это касается заказчиков с долей участия государства более 50?%, некоторых унитарных предприятий, организаций с регулируемыми видами деятельности (энергетика, водоснабжение и т.д.), субъектов естественных монополий.

Закон № 223-ФЗ не определяет способов закупки, условий их применения и порядка проведения. Указанные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемых заказчиками положениях о закупках.

В частности, в документации о закупке должен быть прописан порядок формирования цены (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Таким образом, заказчик вправе самостоятельно определить необходимость учета НДС при формировании цены договора. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 № Д28и-2169, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 07.12.2015 № ОГ-Д28-15218, от 19.10.2015 № ОГ-Д28-13364, от 28.08.2015 № Д28и-2654.

Так что заказчик вправе в требованиях к закупочной документации прописать снижение цены договора на сумму НДС в случае заключения договора с участником, применяющим УСН (решение Челябинского УФАС России от 03.11.2016 по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Также в положении о закупке прописывают критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок (п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Одним из критериев оценки может являться цена. При этом заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников с учетом применяемой ими системы налогообложения. Например, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС. На это было указано в письмах Минэкономразвития России от 26.05.2016 № Д28и-1372, от 28.04.2016 № Д28и-1114, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 30.11.2015 № Д28и-3499, от 30.09.2015 № Д28и-2782.

Как видите, договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий упрощенку, заключается на условиях, определенных положением о закупке (письмо Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1834).

Последствия выставления счета-фактуры

По общему правилу, лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС. Они не выписывают своим покупателям счета-фактуры, не ведут книги покупок и продаж и осуществляют расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм налога (п. 2 и п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Существуют и исключения (ввоз товаров в РФ, налоговые агенты и т.д.), но мы их не будем касаться.

Не придется уплачивать НДС и если покупатель по ошибке выделил в платежном поручении сумму налога. С данной позицией соглашаются и чиновники (письмо Минфина России от 18.11.2014 № 03-07-14/58618).

Если же упрощенец лично выставит счет-фактуру покупателю с выделенной суммой НДС, то всю сумму налога придется заплатить в бюджет (подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, письмо Минфина России от 08.12.2016 № 03-11-06/2/73239). Также на указанную сумму представляется декларация по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ).

С 2016 года указанный налог не учитывается ни в доходах, ни в расходах (п. 1 ст. 346.15 и подп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Причем по данной сделке упрощенец не сможет принять «входной» НДС, т.к. несмотря на уплату налога, он не является налогоплательщиком по НДС (письма Минфина РФ от 21.05.2012 № 03-07-07/53 и от 23.03.2007 № 03-07-11/68, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33).

Сможет ли принять покупатель к вычету выделенный НДС, тоже большой вопрос. Чиновники ранее отмечали, что суммы налога, предъявленные упрощенцами, к вычету у покупателей не принимаются. Указанный вывод прозвучал в письмах Минфина РФ от 05.10.2015 № 03-07-11/56700, от 16.05.2011 № 03-07-11/126, от 29.11.2010 № 03-07-11/456, ФНС РФ от 06.05.2008 № 03-1-03/1925, УФНС РФ по г. Москве от 05.04.2010 № 16-15/035198. Позднее налоговики под натиском решений Конституционного Суда РФ (постановления от 29.03.2016 № 460-О и от 03.06.2014 № 17-П) решили, что счет-фактура, полученный по необлагаемой НДС операции, служит основанием для принятия покупателем сумм НДС к вычету (письмо ФНС России от 23.09.2016 № СД-4-3/17871@). Думаем, что данный вывод применим и к счетам-фактурам, выставленным упрощенцами, тем более что бюджет от этого не пострадает, т.к. НДС будет перечислен.

Подведем итоги

Беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, упрощенец зачастую оказывается в убытке. Так что советуем до того, как принять участие в конкурсе, тщательно изучить закупочную документацию. Если конкурс регламентируется Законом № 44-ФЗ, то вся торговая процедура содержится в этом законе.

Минэкономразвития России в своих разъяснениях относительно Закона № 44-ФЗ опиралось на следующие правила:

• любой участник закупки, в т.ч. который применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках;
• контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя;
• удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС;
• цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения.

Если обобщить судебную практику, то выяснится:

1. заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС;
2. победитель конкурса не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Если закупка проводится в соответствии с Законом № 223-ФЗ, то следует изучить положение о закупках заказчика. Ведь договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий УСН, заключается на условиях, определенных положением о закупке. Заказчик вправе самостоятельно определять необходимость учета при формировании цены договора НДС.

Если продавец выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он обязан исчислить и уплатить в бюджет указанный налог и представить декларацию. На упрощенке уплаченный НДС не учитывается ни в доходах, ни в расходах. Также по данной сделке упрощенец не вправе принять «входной» НДС.

Свернуть Показать

Дмитрий Пирожков , ведущий консультант аудиторской компании МКПЦ

Действительно, выставляя покупателю счет-фактуру, упрощенец обязан перечислить НДС в бюджет и представить соответствующую декларацию в налоговый орган по месту своего учета (п. 4, 5 ст. 174, подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).

При этом декларация должна быть представлена исключительно в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота (п. 5 ст. 174 НК РФ). Декларация на бумаге будет считаться не представленной (письма ФНС от 30.01.2015 № ОА-4-17/1350@, УФНС по г. Москве от 14.01.2015 № 13-11/000824). За нарушение срока представления декларации может быть наложен штраф (п. 1 ст. 119 НК РФ).

Соответственно следует помнить, что упрощенцу придется понести расходы также и на приобретение, установку и обновление лицензионного программного обеспечения для формирования и сдачи электронной отчетности, расходы на подключение к системе оператора связи и получение квалифицированной электронной подписи.

Но в первую очередь упрощенцу можно посоветовать тщательно проанализировать возможность несения расходов в ситуации, когда после совершения операции по реализации обязанность уплатить НДС в бюджет уже возникнет, а денежные средства в счет оплаты по контракту от заказчика могут еще не поступить. В такой ситуации упрощенцу придется заплатить налог в бюджет в полном объеме (без возможности применения налоговых вычетов) собственными деньгами, исключив их на время из своих оборотных средств.

А.Ю. Никитин,
эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению

Компании на УСН наравне с прочими участвуют в аукционах на заключение госконтрактов. И при выигрыше возникает вопрос о том, что делать с НДС. Заказчик будет требовать выделять налог в первичных документах или предложит упрощенцу заключить дополнительное соглашение, уменьшив цену контракта на сумму НДС. Подрядчик-упрощенец же, напротив, заинтересован в том, чтобы получить оплату по контракту полностью, но без выделения НДС.

Госконтракт, НДС и упрощенка

Может ли заказчик включать НДС в договор с упрощенцем

Контракт по результатам аукциона должен быть заключен на условиях, предусмотренных в извещении, документации о закупке и заявке победителя. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения. По общему правилу изменение этой цены не допускаетсяч. 1, 2 ст. 34 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон № 44-ФЗ) . То есть заказчик обязан заключить контракт по цене, предложенной победителем, независимо от применяемой последним системы налогообложения.

При этом заказчик вправе прописать в проекте государственного или муниципального контракта условие о том, что в стоимость работ включается НДС. Это не противоречит закону, поскольку не препятствует плательщикам налога при УСН участвовать в аукционеч. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ ; Решения ФАС от 02.12.2015 № К-1657/15 , от 26.11.2015 № К-1628/15 . Получается, что участник-упрощенец наравне с прочими должен показать в заявке предлагаемую цену контракта с учетом НДС. Но что делать дальше, если упрощенец выиграл аукцион?

В случае выигрыша аукциона компания на упрощенке может направить заказчику протокол разногласий с просьбой указать цену контракта без выделения НДС. Если заказчик согласится, то вопрос будет решен: цена контракта не изменится, в то же время НДС в нем упоминаться не будет. И тогда упрощенцу не нужно будет выделять НДС в первичных документах. Но не исключено, что заказчик ответит на такую просьбу отказом. Кроме того, он сам может предложить упрощенцу изменить цену контракта, уменьшив ее на сумму НДС.

Рассказываем руководителю

По соглашению сторон цена контракта может быть снижена на сумму НДС, если победитель аукциона не является плательщиком этого налога и если такая возможность была предусмотрена документацией о закупке и проектом контрактаподп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ ; Письма Минэкономразвития от 21.03.2017 № ОГ-Д28-3143 ; Минфина от 02.11.2017 № 03-07-11/72354 , от 02.07.2012 № 02-11-08/2467 . Однако сделано это может быть только с согласия подрядчика. Заказчик не может включить в проект договора пункт об обязательном снижении цены в случае заключения его с неплательщиком НДСРешение АС Республики Северная Осетия - Алания от 18.11.2014 № А61-2186/14 (Внимание! PDF-формат) .

Можно ли оспорить НДС в госконтракте

При отказе заказчика внести в контракт изменения компании нередко обращаются с жалобами в антимонопольный орган или в суд. Но даже если ФАС поддержит требование компании и выдаст заказчику предписание об устранении нарушений, заказчик наверняка оспорит его в суде.

Судебная практика по подобным спорам противоречива. Известны решения, в которых суд по заявлению упрощенца утверждал условие госконтракта о цене без учета НДС, ссылаясь на то, что заказчик не вправе менять цену контракта в одностороннем порядке. А поскольку победитель не является плательщиком НДС, налог в условии договора о цене упоминаться не должен. В то же время цена контракта, предложенная победителем торгов, не может быть уменьшена на сумму налогач. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ ; Постановление АC ЗСО от 19.11.2014 № Ф04-11932/2014 ; Решение АС Республики Саха (Якутия) от 15.01.2016 № А58-7734/2014 (Внимание! PDF-формат) .

Другой подход основан на том, что компания, участвующая в торгах, осведомлена об условиях аукциона и принимает их. Участнику известно о том, что цена товаров (работ, услуг) рассчитана заказчиком с учетом налога. Заказчик предлагает упрощенцу заключить договор строго на условиях аукциона и не должен вносить в него каких-либо корректировок из-за того, что победитель не является плательщиком НДС. То есть если в проекте размещенного заказчиком договора было указано, что стоимость работ включает НДС, контракт с упрощенцем заключается именно на таких условияхПостановления АС ЦО от 17.06.2016 № Ф10-1723/2016 ; АС СКО от 09.06.2016 № Ф08-3551/2016 . А поскольку цена сформирована с учетом НДС, исполнитель обязан уплатить налог в бюджетПостановление АС ПО от 02.04.2015 № Ф06-21773/2013 .

Отметим, что проигравшие в судах как заказчики, так и подрядчики-упрощенцы (или антимонопольный орган) неоднократно обращались в Верховный суд, но судьи ВС не находили оснований для пересмотра дел в порядке надзора. Поэтому можно сказать, что окончательной позиции ВС в настоящее время нет. Но в последних отказных определениях судьи ВС высказывались в основном в поддержку заказчиковОпределения ВС от 13.10.2016 № 308-КГ16-12777 , от 25.08.2016 № 310-КГ16-10142 , от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929 . А нижестоящие суды при рассмотрении споров нередко ориентируются и на эти отказные определения ВСПостановление 6 ААС от 23.06.2017 № 06АП-2883/2017 .

Вопрос еще и в том, есть ли смысл спорить с заказчиком по поводу условия о цене с НДС или без него. На наш взгляд, спорить нужно потом. Например, если заказчик решит удержать налог при расчетах.

Может ли заказчик не уплатить подрядчику НДС

Заказчик не вправе ни удерживать с подрядчика-упрощенца сумму, эквивалентную сумме налога, ни требовать после оплаты возврата этих денег в качестве неосновательного обогащения. Такие действия заказчика неправомерны и в случае, когда стороны подписали дополнительное соглашение и установили цену договора без учета налога, и в случае, когда цена в госконтракте была указана с учетом НДС (или с формулировкой, что в цену включаются все налоги)Письма Минфина от 13.10.2017 № 24-01-09/68987 , от 21.09.2017 № 24-01-10/61203 ; Постановления АС СКО от 07.07.2017 № Ф08-4621/2017 ; АС МО от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016 ; АС ДВО от 02.06.2015 № Ф03-1962/2015 ; 15 ААС от 23.10.2015 № 15АП-14021/2015 .

В одном из дел заключенный между заказчиком и подрядчиком контракт предусматривал, что в случаях снижения его начальной (максимальной) цены и при применении подрядчиком УСН используется понижающий коэффициент, рассчитанный как отношение цены, предложенной победителем торгов, к начальной цене контракта без НДС. Руководствуясь этим, заказчик удержал НДС при расчетах.

Однако суд признал это неправомерным, указав, что контракт был заключен по цене, предложенной упрощенцем, без учета НДС и без всякого снижения. Компания предъявила акты выполненных работ даже на меньшую сумму, чем было предусмотрено контрактом. Судьи отметили, что при неясности условий договора их следует толковать в пользу контрагента стороны-составителя, то есть в пользу подрядчикаПостановление АС СЗО от 29.06.2017 № Ф07-6564/2017 . Судьи ВС не нашли оснований для пересмотра делаОпределение ВС от 18.10.2017 № 307-ЭС17-15257 .

Правда, иногда упрощенцы проигрывают спор в судах первой и апелляционной инстанций. Например, в одном деле заказчик не согласился на предложение подрядчика исключить упоминание об НДС из условия о цене контракта и сам направил ему дополнительное соглашение об уменьшении цены на сумму НДС, которое подрядчик не подписал. В результате заказчик удержал НДС при выплате дохода, и суд признал это законнымПостановление 14 ААС от 30.06.2015 № А05-463/2015 . Но полагаем, что, если бы подрядчик судился дальше, суд кассационной инстанции с высокой степенью вероятности принял бы решение в его пользу.

Вывод

Заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшать цену контракта на сумму НДС или удерживать налог при выплате подрядчику дохода. Оплата должна производиться по цене, указанной в контракте, независимо от того, включен в нее налог или нет. Вопросы уплаты НДС подрядчиком не в компетенции заказчика. Этим займутся налоговики.

Надо ли упрощенцу перечислять налог в бюджет

Если подрядчик выставит счет-фактуру с выделенной суммой налога, то он должен будет перечислить НДС в бюджетп. 5 ст. 173 НК РФ . При этом, не являясь плательщиком НДС, подрядчик не сможет заявить вычет входного налога по товарам (работам, услугам), приобретенным для выполнения работ по госконтрактуп. 5 Постановления Пленума ВАС от 30.05.2014 № 33 ; Письмо Минфина от 21.05.2012 № 03-07-07/53 .

Однако, по мнению ФНС, подрядчику-упрощенцу необязательно выставлять заказчику счет-фактуру. Даже если он получит деньги по платежке, в которой налог будет выделен. А без счета-фактуры с выделенной суммой налога у него не будет и обязанности перечислить НДС в бюджетПисьмо ФНС от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@ . То есть полученная сумма налога будет являться просто частью дохода, который надо учесть для целей уплаты налога при УСН.

Конечно, не исключено, что впоследствии налоговики на местах не согласятся с такой трактовкой и доначислят НДС. Но даже если суд поддержит налоговиков, компания может сослаться на позицию ФНС, чтобы избежать уплаты пеней и штрафовиз-за превышения ограничений для применения спецрежима), то цену контракта нужно скорректировать, выделив из нее сумму налогаПисьмо Минфина от 20.03.2016 № 02-02-15/17135 .

Если сумма НДС выделена в документации о закупке и в контракте, то упрощенцу разумнее согласиться с требованием заказчика определять стоимость работ с НДС. При этом можно попытаться не выставлять заказчику счет-фактуру или выставить документ без выделения НДС. Но тогда компания должна быть готова к гражданскому спору и возможным претензиям со стороны налоговиков.

Если же в цене контракта НДС не выделен, то заказчик не вправе требовать от упрощенца определять стоимость работ с учетом налога. И в любом случае подрядчик не должен удерживать сумму НДС при расчетах. Ведь это означает одностороннюю корректировку условий госконтракта, что прямо противоречит закону.